Neben den inzwischen als „klassisch“ oder „Old School“ zu bezeichnenden Werbemethoden im Internet, insbesondere durch Anzeigenwerbung oder Google AdWords, richten Unternehmen ihren Fokus inzwischen sehr stark auf Werbung durch sogenannte „Influencer“. Marketingtechnischer Vorteil dieser Influencer-Werbung ist, dass Unternehmen sehr zielgruppenspezifisch potentielle Kunden ansprechen können und dies gleichzeitig über die Authentizität und „Credibility“ (also Glaubhaftigkeit) des Protagonisten einen bestimmten Werbewert schaffen soll.

Als Weiterentwicklung der „redaktionellen“ Berichterstattung über bestimmte Produkte – in neutraler Form zulässig als Produkttest – hat sich diese Werbevariante bei Influencern dahingehend entwickelt, dass diese ihren Abonnenten bzw. Followern bestimmte Produkte empfehlen. Soweit dies ein Influencer in fester Überzeugung und ohne jegliche Gegenleistung tut, mag dies rechtlich in Ordnung sein – wenngleich bereits hier Gerichte schon eine unzulässige Förderung beim Wettbewerb sehen. So zuletzt geschehen in einem Urteil des LG Berlin (LG Berlin, Urteil v. 24.05.2018, Az.: 52 O 101/18). Das Gericht ging, obwohl keine Bezahlung oder Sponsoring der Influencerin erfolgte von einem kennzeichnungspflichtigen Werbebeitrag aus:

„Zwar lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin als Gegenleistung für alle streitgegenständlichen Verlinkungen Entgelte oder konkrete Vorteile von den Unternehmen erhalten hat….Dies führt aber nicht dazu, im vorliegenden Fall eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin zur Förderung fremden Wettbewerbs zu verneinen. Die Art der Präsentation der Waren und der Verlinkung auf die Instagram-Auftritte der jeweiligen Unternehmen dienen objektiv der Förderung des Absatzes der auf den als den Anlage 4 c, 5 c und 6 c genannten Unternehmen und damit deren kommerziellen Zwecken“

Trennungsgebot von redaktionellen Inhalten und Werbung

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Jedenfalls – und dies ist unstreitig – verstoßen Unternehmen als auch Influencer gegen das Trennungsgebot von redaktionellen Inhalten und Werbung, wenn der Influencer für ein Posting eine Gegenleistung erhält, ohne dies entsprechend kenntlich zu machen.

Marketingseitig besteht das Problem, dass die Authentizität und damit die Glaubwürdigkeit des Empfehlungscharakters eines Influencers darunter „leidet“, wenn den Anforderungen an die Kennzeichnungspflicht genügt wird.

In der Vergangenheit versuchten einige Influencer lediglich mit unauffälligen Hashtags wie #ad, bestenfalls #werbung oder #anzeige diese kenntlich zu machen. Ob die Verwendung des Begriffs Werbung oder Anzeige in Hashtags ausreicht, ist  höchstrichterlich noch nicht entschieden. Wenn überhaupt müsste dies nach diesseitiger Auffassung der erste, sofort wahrnehmbare Textbestandteil sein, bevor der Fließtext beginnt.
Beispielsweise wurde die Verwendung des Hashtags #ad unter verschiedenen anderen Hashtags als nicht ausreichend angesehen – so OLG Celle (Az.: 13 U 53/17 und KG Berlin, Az.: 5 W 221/17).

Credibility vs. Kennzeichnung

Somit stehen sich in der Praxis diametrale Interessen von Werbung und Recht gegenüber: Der Werbewert einer „Empfehlung“ durch einen Influencer an seine Follower ist nur dann hoch, wenn die „Produktempfehlung“ authentisch und daher glaubhaft ist. Wird sie dagegen entsprechend dem schon früher im Presse- und später im Medienrecht klar geregelten Trennungsgebot ordnungsgemäß gewahrt, reduziert der Influencer seine Credibility, weil er sich dazu hinreißen lässt, sich für Werbung bezahlen zu lassen. Zudem fehlt die echte Überzeugung für das Produkt.

Risiken und Nebenwirkungen von Schleichwerbung

Unternehmen haben hier aus Marketinggesichtspunkten naturgemäß das geringere Interesse, dass die beeinflusste Produktempfehlung als Werbung wahrgenommen wird.
Dennoch: Das Risiko speziell für Unternehmen ist ganz erheblich; denn bei Verstößen gegen den Rundfunkstaatsvertrag (RStV) drohen gemäß § 49 Abs. 2 RStV Bußgelder bis zu € 500.000,-. Soweit bekannt, wurden gegen einzelne Influencer bereits Bußgelder in Höhe von € 10.000,- verhängt.

Noch härter allerdings kann es Unternehmen treffen, wenn eine solche „konspirative Werbezusammenarbeit“ als Schleichwerbung ans Licht kommt. Neben Unterlassungsansprüchen und eventuell Schadensersatzansprüchen von Mitbewerbern, kommen auch Imageschäden in Betracht, deren Wert meist nur schwer zu schätzen, indes erheblich ist.

Unabhängig davon sind für gegen Entgelt verfasste oder verlinkte Postings die jeweiligen Richtlinien der Social Media-Plattformen zu beachten, da diese nicht selten über entsprechende Tools (so genannte Branded Content Tools) „eingespielt“ werden müssen. Bei Facebook beispielsweise werden solche Posts mit dem Zusatz „Bezahlt“ und bei Instagram mit dem Zusatz „bezahlte Partnerschaft“ gekennzeichnet. Trotz dieser Kennzeichnung sehen die Landesmedienanstalten jedoch den Verzicht auf klare zusätzlich Hinweise wie „Werbung“ und „Anzeige“ als kritisch. Mit Blick auf die bisherigen Gerichtsentscheidungen empfiehlt es sich daher zusätzlich zu dem „Bezahlt“-Hinweis der Plattformen bei dem Post eigene Werbehinweise wie z.B. „Werbung“ oder „Anzeige“ vorzusehen.

Auch kleine Influencer sind betroffen

Vorstehendes gilt nicht nur für die großen Influencer mit mehreren Millionen Abonnenten und Followern, sondern greift bereits im Kleinen. Wer sich beispielsweie dafür bezahlen lässt, bestimmte Inhalte zu posten, verstößt auch hier zweifelsohne gegen das dargestellte Trennungsgebot.

Als Kontrollfrage ist zu stellen, ob der Influencer oder Poster eine wirtschaftliche Zuwendung erhält. Hierbei ist nicht erforderlich, dass die Zuwendung in Geld oder der Überlassung von Waren besteht. Jeglicher Vorteil reicht aus, um hier einen nicht objektiven Charakter anzunehmen, der letztlich die wirtschaftliche Motivation für einen Beitrag ist.

Prozessuale Varianten

Wenn nun ein Unternehmen einen begründeten Verdacht hat, dass ein Mitbewerber sich unzulässigen Mittel der Schleichwerbung bedient, könnte – so bislang zwar noch nicht judiziert – auch ein Besichtigungsanspruch von entsprechenden Rechnungen nach
§ 809 BGB in Betracht kommen. Besteht nämlich ein hinreichender Verdacht einer Rechtsverletzung, könnte zumindest in analoger Anwendung, wie dies schon in urheberrechtlichen Verfahren im Lichte der Enforcement-Richtlinie durch die Kanzlei des Autors erfolgte (http://www.besichtigungsanspruch.de/), ein entsprechender Anspruch auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt wird, um bei der Begründung eines entsprechenden Verdachts die Unterlagen zu beschaffen.

In jedem Falle sind alle Beteiligten gut beraten, sich hier rechtskonform zu verhalten, der ansonsten die Sanktionen erheblich sein können.

Sollten Sie hierzu Fragen haben, beraten wir Sie gerne.