Dem Vernehmen nach plant die Bundesregierung ein Influencer-Gesetz für Social-Media Postings, um dort zu mehr Rechtssicherheit beizutragen. Kern des Gesetzes soll offenbar die Klärung sein, wann ein Post mit Werbung zu kennzeichnen ist.

Trennungsgebot bereits gesetzlich mehrfach normiert

Für Medienrechtler stellt sich allerdings die Frage, worin konkret der Regulierungsbedarf besteht, da zum einen die Rechtslage aufgrund des Trennungsgebotes in § 6 Telemediengesetz bzw. § 7 Rundfunkstaatsvertrag eindeutig ist und einer sehr langen medienrechtlichen Tradition entsprechen, die eine Trennung von redaktionellen Teilen und Werbung vorsieht. Zudem wird das Trennungsgebot wettbewerbsrechtlich durch § 3 Abs. 3 mit Anhang 11 und § 4 Abs. 3 UWG abgesichert.

Bewertung regelmäßig Einzefallentscheidung

Überdies handelt es sich bei der Bewertung eine Postings regelmäßig um eine Einzelfallentscheidung. Nach geltendem Recht hat eine Kennzeichnung als Werbung ohnehin stets zu erfolgen, wenn für die Veröffentlichung eines Beitrages, konkret also z.B. Instagram-Postings, Geld bezahlt wird. Entscheidend ist unter Anlegung der bisherigen medienrechtlichen Grundsätze bei der Bewertung stets die Frage, ob für einen im redaktionell erscheinenden Kleid geposteten Beitrag dafür eine Gegenleistung erfolgt. Da die vorgenannten gesetzlichen Regelungen zu Kennzeichnungspflichten nach Rundfunkstaatsvertrag, Telemediengesetz und UWG bereits bestehen, war es bisher gelebte medienrechtliche Praxis, dass die unbestimmten Tatbestandsmerkmale durch die Rechtsprechung ausgeprägt, geschärft und letztlich durch ein höchstrichterliche Entscheidung festgelegt wurden. Hinzu kommt, dass hier die Landesmedienanstalten zum einen bereits Richtlinien veröffentlicht haben, zum anderen diese auch weiter präzisieren.

Viele Einzelfragen zu klären

Da es häufig sich um Einzelfallentscheidungen handelt, die Konstellationen oft unterschiedlich sind, stellt sich tatsächlich die Frage, ob ein Gesetz hier im Sinne von „one size fits all“ wirklich Klarheit schafft. Was ist, wenn der Influencer (nur) eine Vergünstigung erhält, beispielsweise „Ambassador“ einer bestimmten Marke ist. Er erhält also beim Einkauf beispielsweise 20 bis 30 % auf den Warenwert, hat aber keine konkrete Verpflichtung für Postings und erhält für Postings auch keine Vergütung.

Was ist, wenn ein Influencer kostenlos Ware zur Verfügung gestellt bekommt. Dies könnte den Tatbestand der Gegenleistung erfüllen. Aber: Vor allem in Tech-Reviews findet man meist den Hinweis, dass bestimmte Geräte vom Hersteller zum Testen zur Verfügung gestellt wurden, die Meinung des Rezensenten aber davon unabhängig und nach seiner eigenen Meinung erfolgt. Müsste dies auch schon als Werbung gekennzeichnet werden – wohl nein – und wo liegt die Grenze?

Ohne sämtliche Fallkonstellationen aus der Praxis an dieser Stelle erschöpfend aufführen zu können, bleibt zu hoffen, dass die diejenigen, die für die Gesetzgebung verantwortlich sind, auch über die entsprechende praktische Kompetenz in den jeweiligen Influencer-Medien verfügen und die (internen) vertraglichen Mechanismen sowie Vergütungsmodelle kennen. Speziell bei der jüngeren Zielgruppe haben Social-Media Kanäle wie Instagram oder YouTube einen deutlich höheren Stellenwert als das klassische Fernsehen.

Wenn ein Gesetz, dann Klarstellung für eine Vielzahl von Einzelfällen

Das grundsätzliche Rechtsprinzip, das sich nach diesseitiger Auffassung bewährt hat ist, dass Gesetze für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen gemacht werden und durch unbestimmte Tatbestandsmerkmale eine Ausfüllung dieser durch die Rechtsprechung erfolgte. Dies hat im Übrigen den Vorteil, dass die Rechtsprechung sich infolge einer dynamischen tatsächlichen Entwicklung an diese anpassen kann, ohne dass es einer Gesetzesänderung bedarf.

Es bestehen daher Zweifel, ob es eines Lex Influencer bedarf. Wenn man ein solches Gesetz auf den Weg bringt, sollte es aber differenziert und fundiert gestaltet werden und die skizzierten Fälle wie viele weitere auch klar regeln.

Aus der anwaltlichen Praxis wünscht man sich aber auch, dass mit Blick auf die DSGVO und deren unzähligen offenen Fragen zu vielfältigen Fallkonstellationen, die derzeit von den verschiedenen Landesdatenschutzbehörden unterschiedlich beantwortet werden, es eine Vereinheitlichung durch eine Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes gäbe, ganz zu schweigen von dem seit Jahren schwelenden Arbeitnehmerdatenschutzgesetz.